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四川鸿仕招标服务有限公司
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《政府采购法》第13条规定:各人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。作为政府采购监督管理部门,如何按照“法无授权不可为、法定职责必须为”的理念来行使监督管理权力,使监督管理不乱为、不缺位、不越位呢。通览政府采购法律、法规、规章和制度,政府采购监督管理权力的履行是通过监督检查、登记报告、报备备案、审核批准等行为或措施来实现的。
对于监督检查,业界有共同的理解和认识,知晓监督检查的内容、形式、措施和主体责任,但对于政府采购法规中提到的登记、报告、备案、审核和批准等监督管理行为,并没有统一的认识,有些还不知道到底该如何处理,为此,将对政府采购法规规定的具体监管行为进行辨析。
登记
所谓“登记”,是指把有关事项或东西登录记载在册籍上。它的近义词为备案、立案、注册、挂号。
在我国已出台的政府采购法规中并没有“登记”管理的规定,只是因为采购代理机构审核、认定制度取消后,财政部才以财库〔2014〕122号文件的形式,发布了一份《财政部关于做好政府采购代理机构资格认定行政许可取消后相关政策衔接工作的通知》,这个《通知》并不是制度和规定,只是一个过渡性的管理办法。但在没有出台规范性规章之前,它也是一种管理措施。所以,《通知》规定,对采购代理机构实行网上登记管理。采购代理机构采取遵循“自愿、免费、一地登记、全国通用”的原则进行网上登记。
进行登记,是管理的最基础性工作,它是对管理对象全面了解的必要手段和过程,所以,登记时,除了商业秘密外,信息越详细越好。采购代理机构登记信息包括:机构名称、法人代表、注册地址、联系方式、专职人员情况等内容,由代理机构自行填写并扫描上传营业执照、组织机构代码证、税务登记证副本、社会保险登记证书、中级以上专业技术职务证书等相关证明材料。
报告
所谓“报告”,是指对上级有所陈请或汇报时所作的口头或书面的陈述。此“报告”非公文中所指的报告文体。
对于政府采购管理中需要报告的事项,在我国已出台的政府采购法规中主要有:
一是《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第32条规定:采购人、采购代理机构发现磋商小组未按照磋商文件规定的评审标准进行评审的,应当重新开展采购活动,并同时书面报告本级财政部门。
二是《政府采购非招标采购方式管理办法》第21条规定:采购人、采购代理机构发现谈判小组、询价小组未按照采购文件规定的评定成交的标准进行评审的,应当重新开展采购活动,并同时书面报告本级政府采购部门。
三是《政府采购信息公告管理办法》第26条规定:政府采购信息指定发布媒体发现信息提供者提供的信息违反法律、法规、规章和本办法规定的,应当及时建议信息提供者修改;信息提供者拒不修改的,应当向信息提供者同级的人民政府财政部门报告。
四是《集中采购机构监督考核管理办法》第24条规定:书面考核意见应当由考核小组集体研究决定,重大事项和情况,可向财政部门请示或报告。
在政府采购管理中涉及到需要“报”的事项,已出台的法规中主要有:
一是《集中采购机构监督考核管理办法》第18条规定:在考核工作中,集中采购机构对考核小组的考核意见有分歧时,应当进行协商。协商有困难的,应以书面形式将意见报财政部门。财政部门应当按规定予以答复或处理。
二是《政府采购信息公告管理办法》第28条规定:政府采购信息指定发布媒体应当对其发布的政府采购信息进行分类统计,并将统计结果按期报送同级人民政府财政部门。
三是《政府采购非招标采购方式管理办法》第23条规定:在采购活动中因重大变故,采购任务取消的,采购人或采购代理机构应当终止采购活动,通知所有参加采购活动的供应商,并将项目实施情况和采购任务取消原因报送本级财政部门。
四是《政府采购非招标采购方式管理办法》第40条规定:采购人、采购代理机构收到对采用单一来源采购方式公示的异议后,应当在公示期满后5个工作日内,组织补充论证,论证后认为异议成立的,应当依法采取其他采购方式;论证后认为异议不成立的,应当将异议意见、论证意见与公示情况一并报相关财政部门。第38条规定:属于政府采购法第三十一条第一项情形,且达到公开招标数额的货物、服务项目,拟采用单一来源采购方式的,采购人、采购代理机构在按照本办法第四条报财政部门批准之前,应当在省级以上财政部门指定媒体上公示,并将公示情况一并报财政部门。
报告有书面报告和口头报告之分。按照国务院下发的《国家行政机关公文处理办法》规定的描述,“报告,适用于向上级机关汇报工作,反映情况,提出意见或者建议,答复上级机关的询问。”依此类推,对“报告”,是不需要回复的,它只是让上级或管理部门达到知晓事实真相的目的。而关于法规中提到的“报”或“报送”也是起到知晓情况的目的,所以对于属于“报告”、“报”和“报送”的事项,政府采购监管部门只能“被动”地接受。如果是“主动”作为的话,只是为了全面了解情况,才可以要求被管理者将更加详细的情况现次报告,以便监管部门全面掌握情况,为今后的管理、决策提供依据与信息资料。对于“应以书面形式将意见报财政部门。财政部门应当按规定予以答复或处理”,只是个案,此“报”并非“报告”的“报”,准确地应该是“请示”,因为,只有针对“下级”或“管理对象”的“请示”后才能 “答复或处理”。
总之,在政府采购监督管理中,“报告”也只是管理者一个收集、了解、知晓被管理对象信息、情况的一个手段,是被管理者履行义务的一种责任。
备案
所谓“备案”,是指向主管机关报告事由存案以备查考。备案的目的是为了让管理者知晓被管理者的信息情况、工作动态以备调查考察,弄清事实。
在政府采购监督管理中,法规对三个方面的事项规定要求采用“备案”的方式进行管理。一是要求采购人在实施采购前,将编制的政府采购实施计划报本级人民政府财政部门备案。《政府采购法实施条例》第29条规定:采购人应当根据集中采购目录、采购限额标准和已报复的部门预算编制政府采购实施计划、报本级人民政府财政部门备案。二是要求采购人在签订采购合同后,在7个工作日内,将合同副本报同级人民政府财政部门备案。《政府采购法》第47条、《政府采购法实施条例》第67条,都作了合同备案的相同规定。三是当政府采购监管部门指定媒体的联系方式发生变更时,除及时向社会公告外,还应向财政部门备案。《政府采购信息公告管理办法》第29条规定:政府采购信息指定发布媒体应当向社会公告本媒体的名称和联系方式。名称和联系方式发生变更的,应当及时向社会公告,并向负责指定其发布政府采购信息的财政部门备案。
政府采购管理中的备案制度,重在“备”,对于管理者来讲,也是“被动”的接受,但这种“被动”地接受跟接受“报告”不同。对于备案的事项,它是被管理者必须履行的职责,它并非有事就报告,无事就不报告。而对于管理者来说,它有责任监督、督促被管理者及时的备案,否则,仍然是不作为。
审核
所谓“审核”,是指审查核定。审核是管理者对被管理者报送的就有关应依法执行的情况进行审查核定。在政府采购管理中,审核具有行政审批的属性。政府采购当事人在没有得到监管部门的审核同意前,是不能“擅自”行为的。
关于“审核权”,我国已出台的政府采购法规中,只有《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》中在设定价格分权重时,要求当事人在设定超出规定的价格权重时,必须经监管部门审核同意后方可实施。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第24条第3款规定:综合评分法货物项目的价格分值占总分值的比重(即权值)为30%至60%,服务项目的价格分值占总分值的比重(即权值)为10%至30%。采购项目中含不同采购对象的,以占项目资金比例最高的采购对象确定其项目属性。符合本办法第三条第三项的规定和执行统一价格标准的项目,其价格不列为评分因素。有特殊情况需要在上述规定范围外设定价格分权重的,应当经本级人民政府财政部门审核同意。
既然“审核”具有行政审批的属性,那么管理者在审核时必须了解需审核事项的“来龙去脉”,这就需审核事项的提供者提供详细的资料、理由等。对于政府采购的监管部门来说,在审核时,一方面必须在法律许可的范围内进行,也就是你审核同意的依据是什么;另一方面,作为行政审批,你是否有权作出决定,即你作出的“同意”是否有效。一般来讲,在行政审批事项上,只有法人或法人的委托人的签署意见才具有法律效力。所以,在政府采购的审核管理中,是需要承担相应的责任的,也是行政管理中的“权利”与“责任”对等。
批准
所谓“批准”,是指上级对下级或管理者对被管理者的意见、建议或请求表示同意的行为。
在政府采购监管中,“批准”是否为行政审批行为,目前没有法律认定。因此,业界有两种截然不同的理解,是或不是。而笔者认为,政府采购中的“批准”就是一种行政审批行为,因为它具有行政审批的基本属性。
行政审批是行政审核和行政批准的合称。行政审核又称行政认可,行政批准也称行政许可,其实质是行政主体同意特定相对人取得某种法律资格或实施某种行为。行政审核与行政批准经常联系起来使用,只有符合有关条件才能获得许可证,表示对相对人状态合法性的认可。行政审批有七大特征:一是行政审批的主体是行政机关、法律法规授权的组织、规章委托的组织,而不是其他自然人、法人和组织。政府采购监管部门是行政机关。二是行政审批是为实现行政管理目的服务的。政府采购中的“批准”是为了实现管理的规范化。三是行政审批主要是为了限制不利于公共利益的行为,防止公民和法人对权利和自由的滥用。政府采购中的采购方式的变更行为,就是为了防止政府采购当事人滥用职权,损益国家和公众利益。四是行政审批是一项权力,更是一种职责和义务。五是行政审批属于事前管理。政府采购中所有的“批准”都是事前的监管。六是审批权具有时效性。在政府采购“批准”中也有时效性,如果在规定的时间内没有作出“批准”决定时,政府采购当事人可以认为监管部门已经“批准”同意。七是行政审批具有一定的自由裁量权。政府采购的“批准”也有一定的自由裁量权。
在政府采购管理中,需要“批准”的事项主要有三大类:
一是采购方式变更的行为。《政府采购法》第37条、《政府采购法实施条例》第23条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第57条、《政府采购非招标采购方式管理办法》第4条,《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第4条都分别规定,“重新组织招标,需要采取其他方式采购的”或“需要执行政府采购政策等特殊情况的”,政府采购当事人应“依法向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。”
二是需要改变评审中价格分值权值的行为。《政府采购法实施条例》第52条:采用综合评分法的,货物项目的价格分值占总分值的比重(即权值)为30%至60%;服务项目的价格分值占总分值的比重(即权值)为10%至30%。执行统一价格标准的服务项目,其价格不列为评分因素。有特殊情况需要调整的,应当经同级人民政府财政部门批准。
三是参与政府采购活动的供应商数达不到法定要求,需要监管部门“批准”继续采购活动的行为。《政府采购非招标采购方式管理办法》第27条第2款规定:公开招标的货物、服务采购项目,招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时,采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购,采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件,成立谈判小组,由谈判小组对谈判文件进行确认。
关于政府采购中“批准”的监管行为,我国政府采购法规只规定了需要“批准”的事项,但没有规定在申请“批准”时,申请者都需要提供哪些相应的资料,“批准”或不“批准”的理由如何陈述等。在政府采购“批准”监管行为中,申请者在没有获得“批准”前,同样也不能提前“擅自”行为,否则属于违法行为。审核和批准都具有一定的自由裁量权,因此审核和批准有风险,同意的签署需谨慎。
政府采购管理不管是登记,还是批准,前提是需要建立科学、完善和规范的信息资料库,只有这样的管理才是精细化、规范化,而审核和批准则需要建立责任追究制,以防止权力的滥用。